אוהב ציון נ' נחמיה רחל ז"ל(המנוח) ואח'

החלטה

1.החלטה במסגרת בקשה למתן צו זמני כלפי רשם ההוצאה לפועל, שיבטיח שיתרת תמורה שהתקבלה לאחר מכירת דירה שמומשה על ידו במסגרת הליכי הוצאה לפועל, בהם פתח בנק למשכנתאות עקב אי תשלום חובותיה של המשיבה 1, תגיע לידיו (עד לסכום מסוים). במאמר מוסגר יצוין שכונס הנכסים כלל לא נרשם כמשיב לבקשה זו, ודומה, אין זו התמיהה היחידה הגלומה בבקשה בהיבטיה הדיוניים.

2.ברקע לבקשה זאת טענת בא כוחו הנכבד של המבקש שמשכון מדרגה שנייה נרשם על הזכויות בנכס שמומש באמצעות כונס הנכסים; ועוד ברקע לבקשה זו החלטה שניתנה על ידי רשם ההוצאה לפועל, לפיה בנסיבות אלה, ומטעמים שנזכרו בבקשה, על המבקש לפנות בבקשה לסעד הצהרתי לבית המשפט בדבר תוקפו של המשכון. כסעד נלווה לבקשה למתן צו הצהרתי הוגשה גם בקשה זו.

3.הגם שייתכן והוגשה הבקשה, בין היתר, על רקע דברי רשם ההוצאה לפועל בהחלטתו, דומני שבהיבט הדיוני, אין הליך זה נמצא על פסים יציבים. לפיכך לא אאשר אלא צו ארעי לתקופה מוגבלת על בסיס תקוותי והנחתי שאם וככל שסבור המבקש שבפיו טענות מוצקות, יעדכן הוא את צעדיו בימים הקרובים.

4.כלל ועיקר. מי הטוען שבידו משכון/משכנתא שניתן וראוי להגיש למימוש, אינו נזקק כלל להצהרה מבית המשפט בדבר תוקפו של משכון זה. נכון הדבר הן ביחס למשכון מדרגה ראשונה והן ביחס למשכון מכל דרגה אחרת (ייתכן שאופן מימושו של משכון מדרגה שנייה יתבצע באופן שייקח בחשבון גם את המשכון הראשוני, ואולם הכלל לפיו אין הדרך ללשכת ההוצאה לפועל עוברת בעתירה למתן סעד הצהרתי בדבר תוקפו של המשכון, תקף בכל מקרה). ער אני להחלטת רשם ההוצאה לפועל הנכבד ממנה הבין המבקש שעליו לפנות בהליך שכזה כלפי כולי עלמא... (כלשון ההחלטה). בשלהי החלטתו הגיע רשם ההוצאה לפועל הנכבד מאוד למסקנה, שנעדר הוא סמכות לשאלות הקנייניות והמהותיות, והפנה את המבקש לבית המשפט.

5.כאמור, אינני בדעה שהדרך הנכונה היא בחיובו של מי שסבור שיש בידו משכון לפנות בעתירה להצהיר על תוקפו של משכון זה, לבית המשפט. אף מעט לא ברור לי מה משמעותו של הליך שנועד להכריז על תוקפו הקנייני של משכון כלפי כולי עלמא: וכי כולי עלמא אמור להיות המשיב?!. לטעמי, הדרך הנכונה הינה בהגשה ישירה של המשכון על ידי בעליו ללשכת ההוצאה לפועל, ומשלב זה, אמור עתה, כי ממה נפשך: אם סבור רשם ההוצאה לפועל שתקף המשכון, כי אז יפעל למימושו בדרך המקובלת ועל פי כל דין (ואם המדובר במשכון שני, כאמור, לא יהא בכך כדי לשנות, יתבצעו המימוש וחלוקת הכספים בגמר מימושו של המשכון הראשון); ואם סבור רשם ההוצאה לפועל שמכל סיבה שנראית לו, עליו לדחות את הבקשה למימוש המשכון, תינתן על כך החלטה מתאימה, ומדרך העולם, אם יסבור בעל המשכון ששגויה החלטה זו, פתרונו בהגשת ערעור. ייתכן, אכן, שהמתכונת הנכונה בדיון בשאלה שעל הפרק הינה במסגרת ערעור על החלטת הרשם הסבור, מכל שיקול לגיטימי הנראה לו, כי היה עליו לסרב לבקשת בעל המשכון לממשו.

6.הליך אפשרי רלוונטי נוסף הוא, שמי שסבור שאין המשכון תקף, יפנה מיוזמתו לבית המשפט להצהרה על בטלותו. מכל מקום, בהינתן שעל הפרק משכון תקף, ואין מי המבקש למנוע את מימושו, פשיטא, שגובר בעל המשכון על נושים לא מובטחים. במאמר מוסגר אוסיף, שייתכן ויש מקום גם לשאלה עד כמה יש ממש בחששו של רשם ההוצאה לפועל, כי, באשר נרשם המשכון השני (לפחות כך נטען), ללא אישור מבעל המשכון הראשון, יש ספק בדבר תוקפו. מבלי שאקבע דבר בהערת אגב זאת, אציין, שנותנת הדעת, שהתנאי לפיו נמנע מבעל זכויות למשכנן בשנית, קודם שנתקבל אישור מבעל המשכון הראשון (וזהו, אכן, תנאי מקובל מאוד, בפרט בכל הקשור לזכויות במקרקעין), לא נועד, אלא כדי למנוע כל הכבדה אפשרית מבעל המשכון הראשון, אם ירצה לממשו. לא בכדי, אין המחוקק קובע כלל זה ומקורו רק בשטר היוצר את המשכון הראשון (או המשכנתא הראשונה), היינו בדרישתו זו של בעל המשכון הראשון. ואולם, משעה שכל הקשור במימוש המשכון הראשון הגיע כדי סיומו, אין לתנאי זה עוד משמעות כלשהי, וספק רב עד כמה יוכלו בכלל צדדים שלישיים להיאחז במגבלה שמקורה בבעל המשכון הראשון, שממילא, כאמור, כבר יצא מן התמונה. ומעבר לכך, אותיר שאלה זו לדיון הצדדים הרלוונטיים, אם וככל שיהא בכך צורך.

ככלל – בהינתן שסבור רשם ההוצאה לפועל שבפניו משכון תקף, יפעל למימושו לבקשת בעליו; ומנגד, אם סבור מאן דהוא שאין למשכון תוקף, יואיל נא וינקוט בהליך שנועד להצהיר על בטלות זאת. ולכל היותר, אוכל להבין, שיסבור רשם ההוצאה לפועל שעליו להביא לידיעת צדדים שלישיים תמונת מצב, שראוי, לדעתו, שתהיה בפניהם.

7.ועם כל זאת, מתוקף סמכותי למתן סעדים זמניים גם בנסיבות גבוליות, נכון אני לאשר ארעית צו מניעה כמבוקש למשך 14 יום כדי לאפשר למבקש לשקול את צעדיו קודם שישולמו כספים ותתבצענה פעולות בלתי הפיכות אחרות. בנסיבות אלה, אמנע לעת הזאת מקביעת תיק זה לדיון במעמד הצדדים.

ניתנה היום, י"ז אב תשע"ג, 24 יולי 2013, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: